سپاس از بازدید شما
تاریخ : سه شنبه 1391/06/21
چکیده:حضانت یکی از مهم ترین مباحث حقوق مدنی است که دارای آثار و پیامدهای مهم اجتماعی و خانواده گی می­باشد. حضانت با توجه به این­که حق باشد یا تکلیف در هر مورد دارای اثرات حقوقی و اجتماعی فراوان و متفاوتی است که در این نوشتار و با توجه به حقوق افغانستان و ایران مواضع قانون­گذاران دو کشور مورد باز اندیشی، قرار گرفته است. نکته دیگری که مرتبط با این مسأله است پاسخ به این پرسش است که آیا اگر حضانت حق باشد، یک حق دایمی است یاحقی است قابل سلب و مشروط؟ و اگر حضانت مشروط است بر اساس چه شرایطی می­تواند این حق را از صاحب حق باز ستاند؟ و نیز این که دارنده حق حضانت، از چه ویژگی های باید برخور دار باشد.؟
واژگان کلیدی: حضانت، حق حضانت، حق، تکلیف، حقوق افغانستان

نویسنده: محمدمهدی امینی


مقدمه
دین مبین اسلام با درک اهمیت خانواده به عنوان سنگ بنای جامعه توجه شایسته و ویژه ای را به حفظ و بهروزی آن، مبذول داشته و با دقت در جزئی¬ترین شئون آن در قانون گذاری های خود، مقرراتی را به منظور پایداری و سعادت آن در نظر گرفته است. خانواده کانون گرمی است برای پرورش اطفالی که قرار است در آینده اعضاء مفید و سالم اجتماع را تشکیل بدهند، به همین دلیل دین اسلام بیشترین تلاش را به خرج داده است تا از فروپاشی این نهاد مقدّس جلو گیری نماید، تا آنجا که طلاق و جدایی همسران را مبغوض-ترین حلال بر شمرده است. اگر این کانون مقدس متزلزل گردد، آسیب های آن تنها دامن زوجین را نمی¬گیرد، بلکه اصلی ترین قربانی آن اطفالی است که آشیانۀ گرم خود را از دست داده در معرض انواع آفت¬های اجتماعی قرار می-گیرند. طبیعی است که هیچ نهاد یا سازمانی نمی¬تواند نقش این نهاد مقدّس را برای این اطفال ایفاء نماید، اماّ اگر این نهاد به هر دلیلی فروپاشید، لازم است تدابیری در نظر گرفته شود که تا حد امکان از آسیب های احتمالی ن نسبت به اطفال و جامعه کاسته شود.
حضانت کودکان یکی از مسایل مهم در جامعة بشری محسوب می¬گردد. حضانت و پرورش کودکان در ادوار تاریخ به شکلی از اشکال در ادیان و مذاهب مختلف وجود داشته است. هم اکنون در تمام کشورهای پیشرفته و عقب مانده که دارای سیستم های مختلف حقوقی و سیاسی می باشند حضانت و پرورش کودکانی را که در اثر انحلال ازدواج و یا وقوع طلاق، خلع، تفریق و یا متارکة قضایی بدون سر پرست می¬مانند، در قوانین خود پیش بینی نموده اند.
عمده ترین حکمت و مشروعیت حضانت کودکان، شاید در این نکته نهفته باشد که آنان در آینده در معرض آسیب بیشتر قرار نگیرند و از آن¬ها حفاظت و مراقبت کامل صورت گیرد و این کودکان در آینده به توانند اشخاص مفید در جامعه به بار آیند.
حضانت در لغت و اصطلاح
 «حضانت» واژة عربی از ماده حَضَنَ و در لغت به معنای حفظ و نگهداری کردن و در آغوش گرفتن پرورش دادن است (این منظور، لسان العرب، /12/122 طریحی، مجمع البحرین/ 6، /237-238). معانی دیگر همچون «زیر بال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نیز برای حضانت ذكر شده است. (معین، فرهنگ فارسی/1/1360) وجه تسمیه «حضانت» برای پروراندن و امر نگهداری طفل این است كه «الحضن» در لغت عربی، زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و فاصله دو بازو را گویند و چون مادر، طفل را در بین بازوان و سینه (آغوش) قرار می¬دهد، گفته می¬شود كه حضانت نموده است. (معلوف، المنجد،، / 139).
در فقه شیعه نیز حضانت به این صورت تعریف شده كه حضانت به فتح حاء، ولایت بر صغیر و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربیت و آن¬چه كه به تأمین مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانیدن وی روی رخت¬خواب، بلند كردن و نظافت و شستشوی او و لباس هایش و بالاخره سرمه كشیدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و سایر اموری كه بدان نیازمند است. (نجفی، جواهرالکلام/30 /348)
و نیز عبارت است از حق یا مسئولیت نگهداری یا پرورش دادن هرکسی که نیاز به مراقبت دیگران دارد مانند کودک و مجنون و انجام دادن آن چه برای حفظ و سلامت جسمی و پرورش روحی او، ضروری است. (شهید ثانی، مسالک الافهام/1/582. خوانساری، جامع المدارک/4/472) برخی از فقهاء در تعریف حضانت آورده اند: «ولایت و سلطنت بر تربیت کودک و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، انجام دادن کارهای ضروری او مثل گذاردن او در محل خواب، شستن لباسهای او و مانند آن. (آشتیانی، النکاح، /371)
ولی حقوق¬دانان برای«حضانت»تعاریف گوناگونی آورده اند كه به پاره-ای از آن¬ها اشاره می¬شود: حضارت عبارت است از اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و ترییت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است. (ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، 1383/2/139) آقای لنگرودی نیز می¬نویسد: «حضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط كسانی كه قانون مقرر داشته است. (لنگرودی، 1368/1، ش1720). آقای لنگرودی می نویسد: «حضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط كسانی¬كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوین و اقربای طفل است و بین اقربا رعایت طبقات ارث نمی شود و عبارت است از حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون. (لنگرودی، ترمینولژی حقوق، /1، ش 1720).
دكتر شایگان نیز حضانت را چنین تعریف كرده است كه حضانت یا نگاهداری اطفال، حق و تكلیفی است كه پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند.. (شایگان، حقوق مدنی، ج 2، ص169). البته این نیز تعریف حضانت نیست؛ بلكه بیان و ماهیت و طبیعت حقوق آن می باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكالیف والدین نیز در آن مشخص نگردیده است. و نیز نوشته اند: حضانت اقتداری است كه قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است. (كاتوزیان، حقوق مدنی، /2 /139) این همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامی است كه متناسب با معنای لغوی نیز می باشد. قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده، حضانت را تعریف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به دست می آید: «حضانت عبارت است نگهداری و تربیت طفل به طوری كه صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد».
در قانون مدنی افغانستان ماده 236، خضانت را این¬گونه تعریف نموده است: «حضانت عبارت از حفاظت و پرورش طفل است در مدتی¬كه طفل به حفاظت و پرورش زن محتاج باشد».
مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی ایران كه شمول دایره حضانت را ذكر می¬نماید، فقط از دو چیز سخن گفته اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و تربیت. اگر طفل مریض می¬شود، پرداخت بهای دارو، نفقه است؛ ولی خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل، نفقه است ولی پوشاندن بر تن او، حضانت و از این قبیل. اما هدف حضانت كه در تعریف مستنبط ما (صحت جسمانی و تربیت طفل) ابراز شده موضوعی است كه از مفهوم مخالف ماده 1173 ق. م. ا استفاده می¬شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محكمه می¬تواند به تقاضای اقربای طفل و یا قیم او یا مدعی العموم هر تصمیمی را كه برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ كند». ملاحظه می¬شود كه پدر و مادر زمانی از اعمال حق حضانت محروم می¬شوند كه «صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل درخطر باشد» بنابراین حضانت نمی¬تواند هدفی غیر از این دو برای ما تصویر نماید. در ماده 12 آیین نامه قانون حمایت خانواده، توجه به نیازمندی های حال و آینده در تربیت طفل، تصریح شده است.
تفاوت حق و حکم
برای این که روشن شود که حضانت حق است یا تکلیف لازم است که تفاوت حق و تکلیف، شناخته شود. که به صورت کلّی در تفاوت میان حق و حکم دو رویکرد متفاوت میان فقیهان وجود دارد:
مشهور فقیهان حق و حکم را دو امر متفاوت می¬دانند که هم به لحاظ مفهوم و هم به لحاظ آثاری که به لحاظ شرعی بر هریک بار می¬شود فرق دارند. اکثریت فقیهان «حق» را نوعی سلطنت اعتباری می¬دانند که به لحاظ شدّت، ضعیف تر از «ملک» است. اماّ حکم را عبارت می¬دانند از اعتبار شرعی که در وعاء اعتبار از سوی حاکم (شارع یا قانون گذار) بر ذمّۀ مکلّف اعتبار می¬گردد و آن اعتبار با لفظ ابراز، یا انشاء می¬گردد. (ر. ک ایروانی، حاشیة المكاسب، 1426ق، /2، /22؛ محقق النائینی، منیة الطالب، /1، /107؛ سید یزدی، حاشیة المكاسب، 1423ق، /1، /288؛ حكیم، مستمسك العروة الوثقی، /14، /553؛ خمینی، البیع، /1، /39-43).
مرحوم خوئی بر خلاف مشهور فقیهان بر آنست که حق و حکم هیچ تفاوتی باهم ندارند، بلکه این احکام است که بر دو قسم است؛ پاره از احکام را به تناسبی اسمش آن را حق گذاشته اند و پارۀ دیگر را حکم. (خویی، مصباح الفقاهة /2/46-48).
براساس مبنای مرحوم آقای خویی جمع میان «حق و مکلّفیت» بی معنا است، بلکه درست این است که فقط به مکلّفیت تعبیر شود. حداقل این تعبیر مسامحی خواهد بود. اما از آنجا که این رویکرد از سوی مشهور فقیهان مردود دانسته شده و استدلال محکمی هم برای آن وجود ندارد چون کمترین چیزی که می شود در ردّ آن گفت این است که عرف از حق و حکم دو معنای متفاوت می¬¬فهمند و گاهی حق را منشأ حکم می¬دانند.
فقیهانی که حق را مغایر با حکم می¬دانند برای حق و حکم آثاری را بار کرده اند که آن¬ها را از هم متمایز می کند. عمده ترین این آثار سه اثر است: 1. جواز اسقاط حق 2. جواز انتقال حق 3. جواز ارث بردن حق. یک حق زمانی متفاوت از حکم است که حد اقل یکی از این سه اثر را داشته باشد.
محقق نائینی معتقد است که اساساً قوام حق به این است که قابل اسقاط باشد، چون حق یعنی سلطنت و سلطنت یعنی این¬که زمام امر آن شیء بدست ذوالسلطنة باشد، حقی که قابل اسقاط نباشد، زمام امرش بدست ذوالحق نیست(نائینی، منیة الطالب/1/42). سیدمحمد باقر صدر(حائری، فقه العقود، 1428، /1، /133-135، از شهید صدر نقل می کند) نیز هر حقی را قابل اسقاط می¬داند اماّ وجه آن را ارتکاز عقلاء می¬داند و بر آنست که هر نوع حقیّ نزد عرف قابل اسقاط هم هست و صحیحه محمد ابن مسلم(عاملی، وسائل الشیعه/28/38،) دلیل است بر این¬که شارع این ارتکاز عرفی را امضاء کرده است. این درحالی است که عدّه ای از فقیهان با این¬که می¬پذیرند که حقوق فی الجمله قابل اسقاط اند، معتقد اند که برخی از حقوق قابل اسقاط نیست. این عدّه عمده دلیلشان برخی از مواردی است که اصطلاحاً حق بر آنها اطلاق شده است اما با ارتکاز عرفی یا دلیل خاص فهمیده ایم که قابل اسقاط نیست. مانند حق دفن میّت، حق احترام مؤمن و امثال این امور، اما ظاهراً واضح است که این قسم از حقوق از آن دسته از حقوقی نیستند که در مقابل حکم قرار می-گیرد بلکه بیشتر به حکم شباهت دارند، چون درعین حال که به لحاظ اینکه نوعی امتیاز برای ذوالحق به حساب می¬آید عرفاً حق بر آن¬ها استعمال گردیده است، در درون خود آمیخته با تکلیف است. مثلاً حق دفن میّت، به عنوان اوّلی بر مؤمنین واجب است، اماّ به لحاظ این¬که احترام میّت به حساب می¬آید در لسان روایات حق المیّت هم تعبیر شده است. هرانسان عرفی می¬فهمد که میان حقّ التحجیر یا حق الشفعه و حق دفن میّت تفاوت آشکار وجود دارد و نمی-توان این¬ها را در یک مقوله قرار داده هر اثری را که بریکی از آن¬ها بار می¬شود بر دیگری هم بار نمود. بنابراین، درست این است که بگوییم اگر دلیل معتبر از ارتکاز عرفی مورد امضاء شارع، یا دلیل خاص شرعی نداشته باشیم همۀ حقوق قابل اسقاط اند و سخن محقق نائینی سخن درستی است.
در حوزه حقوق حکم لااقل در دو معنی و کاربرد دارد:
1. حکم به معنای فرمان دادن و دستور دادن.
 2. حکم به معنای قضا و دادرسی.
حکم به معنی اول اعم از حق و شامل احکام وضعی و تکلیفی، فردی و اجتماعی و نیز شامل احکام تکلیفی پنجگانه می شود. در حالی که حق تنها در روابط اجتماعی مطرح می¬گردد و ناظر بر رفتار اجتماعی است. اما حکم به معنای دوم خود بخشی از حقوق به شمار می رود و زیر مجموعه آن است.
از دیدگاه حقوقی تفاوت بین حکم و حق به تفاوت بین قوانین تکمیلی و قوانین امری باز می گردد حق و حکم هر دو نتیجه قانون است. متنها در پاره موارد مصلحتی که در وضع قانون مورد نظر بوده چنان مهم است که اراده اشخاص در برابر آن ارزشی ندارد هدف اصلی این قانون را «امری» و موقعیتی را که به وجود آورده است «حکم» می گویند ولی گاه هدف اصلی قانون گذار حفظ منافع خصوصی افراد یا تکمیل اراده ایشان و رعایت عدالت در قرارداد ها است در این جا نیز مصلحت عمومی در نظر است اما نه به اندازه ای که حاکمیت اراده از بین ببرد. پس قانون تکمیلی است و موقعیت ناشی از آن حق نامیده می شود. (قدرت الله خسروشاهی/دانش پژوه، فلسفه حقوق، 1380/ 26-27)
حق یا تکلیف بودن حضانت
اگر حضانت حق باشد با توجه به ماهیت حق که عبارت از سلطه و اختیاری که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می¬دهد، در این صورت پدر و مادر در اعمال آن مختارند و می¬توانند قرار داد خصوصی در باره آن منعقد نمایند و ضمن آن حق خویش را ساقط و یا آن را به دیگری انتقال دهد ولی اگر حضانت، حکم قانونگذار و تکلیف ناشی از این حکم باشد با توجه به این که حکم عبارت است از اوامر و نواهی و قانونگذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و یا ممنوع می¬دارد در این صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت بلکه در زمرة احکام با قوانین امری قرار می گیرد. که حق اسقاط آن را نخواهد داشت.
در خصوص این که حضانت حق است یا تکلیف در فقه امامیه سه قول مطرح شده است:
قول اول این است که حضانت حق حاضن است. (طوسی، المبسوط/5/ 132) و از این رو آن را قابل اسقاط دانسته اند و روایات هم این قول را تأیید نموده است. (صدوق، من لایحضره الفقیه، /3، /435 و عاملی، وسایل الشیعه، /21، /472).
قول دوم بیانگر این است که حضانت حق و تکلیف والدین است.
قول سوم بین پدر و مادر تفاوت قایل می¬شود و نسبت به پدر حق و تکلیف است ولی مادر فقط حق دارد.. (ناطقی، حقوق خانواده، 1389/2/266).
اگر حضانت را مطلقاً حق بدانیم، با توجه به مبنی و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختیاری كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می¬دهد» (كاتوزیان، حقوق مدنی، ش195) در آن صورت والدین در اعمال آن مختارند و تعهدی در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و می توانند قرارداد خصوصی درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خویش را ساقط یا به دیگران انتقال دهند. ولی اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار یا تكلیف ناشی از این حكم بدانیم با توجه به اینكه «حكم عبارت است از اوامر نواهی قانون¬گذار كه یا به طور مستقیم كاری را مباح یا واجب و ممنوع می-دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می¬كند» (همان). در آن صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولویت در زمره احكام یا قوانین امری قرار می¬گیرد.
ولی قانون¬گذار ایران در ماده 1168 قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تكلیف ابوین قرار داده است كه نتایج تكلیف بودن حضانت عبارت است از:
 1. بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر است.
2. مكلف در برابر دیگران و مسؤول اعمال طفل قرار می¬گیرد.
3. در صورت استنكاف از انجام تكلیف، می¬توان مكلف را ملزم نمود.
این نكته در ماده 1172 قانون مدنی ایران ذكر شده كه هیچ یك از ابوین حق ندارند در مدتی كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداری او امتناع كند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود. (كاتوزیان، قانون مدنی/ 2، ش 378 – 383).
 البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از این حق محروم سازد (ماده 1175 ق. م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی¬توانند در قبال اجرای تكالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تكلیف آنهاست.
اكثر فقهای شیعه معتقدند كه حق نگهداری و حضانت را مادر می تواند از دوش خود بردارد. (نجفی، جواهر الکلام/31، /284،) ولی پدر هرگز نمی تواند، یعنی اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذیرش مجبور است، یعنی حضانت برای مادر حق، اما برای پدر حق و تكلیف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهید در قواعد می گوید: «اگر مادر از نگهداری فرزند امتناع نماید، پدر در نگهداری اولویت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضی اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب می باشد. این نگاه به مسأله بهتر است زیرا اگر به غیر از این حكم شود، لازم می آید كه حق فرزند تضییع شود» (نجفی، جواهر الکلام/31/287).
شرایط حاضن یا حاضنه:
بدون شک و تردید حضانت را به¬کسی می¬شود واگذار نمود که شایستگی و توانایی انجام آن را داشته باشد. براساس مبانی فقهی حضانت کودک به شخصی داده می¬شود که آزاد، عاقل، امین و قادر بر نگهداری طفل باشد و نیز اگر طفل مسلمان باشد کافر هرچند مادر باشد نمی تواند عهده دار حضانت کودک شود. (نجفی، جواهر الکلام/31/287 و شهید ثانی، مسالک الافهام/1/ 548). که در ادامه به شرایط حاضن براساس فقه قول فقهاء و حقوق موضوعه پرداخته می شود:
1. عقل
کسی که می خواهد نگاهداری و تربیت کودک را به عهده بگیرد باید از سلامت فکری و عقلی برخوردار باشد و گرنه مصالح کودک به خطر می افتد و فلسفه حضانت از بین می رود، چرا که مجنون قادر به انجام تکلیف خود نیست چه رسد به سرپرستی دیگران! شرط در حاضن و حاضنه یک حکم اجماعی در فقه مذاهب پنجگانه است. (ابن قدامه، المغنی/9/298 نجفی، جواهر الکلام/31/ 287). چنان که در قانون مدنی افغانستان در ماده 238 عقل را یکی از شرایط حاضنه می داند.
2. بلوغ
بلوغ یک از شروط حضانت است(میرزاى قمّى، ‌جامع الشتات فی أجوبة السؤالات، /4/352) که البته با توجه به این که از شرایط عامه تکلیف است درمورد حضانت یک شرط اجماعی است و حضانت نوعی ولایت است البته در موردی که حضانت بر عهده پدر یا مادر باشد ذکر این شرط لازم نیست. قانون مدنی افغانستان در ماده 238 تصریح به بالغ بودن، حاضنه دار.
3. آزاد بودن
شرط دیگر حضانت ازاده بودن حاضن یا حاضنه است زیرا حضانت نوعی ولایت است و برده بر انسان آزاد ولایت ندارد برخی از احادیث نیز وجود نداشتن حق سرپرستی در صورتی که برده باشد تصریح شده است. (نجفی، حواهر الکلام، ج31، ص 286؛ میرزاى قمّى، الشتات فی أجوبة السؤالات، ‌ج4، ص352). ولی برخی از فقهای اهل سنت بین برده و آزاد بودن حاضن تفاوتی قایل نشده است و بر این قول خود به عموم و اطلاق ادله حضانت تمسک نموده است. (ابن حزم، المحلی/10، /330)
4. سلامت جسمانی
داشتن سلامت جسمانی و توانایی برنگهداری کودک یک دیگر از شرایط حضانت است. که این شرط را میتوان از قانون مدنی ایران ماده 1173نیز استنباط نمود.
5. شایستگی اخلاقی
نیز می¬توان شایستگی اخلاقی حاضن را از شرایط حضانت بر شمرد. زیرا کودک از اخلاق کسی که حضانت او را بر عهده دارد تأثیر می پذیرد و انحطاط اخلاقی حاضن، ترییت کودک را به خطر می اندازد. که لزوم این شرط از ماده 1173 قانون مدنی ایران نیز قابل استنباط است.
6. اسلام
براساس نظر فقهای امامیه، کافر نمی تواند حضانت طفل مسلمان را به عهده بگیرد، واگذار کردن حضانت کودک مسلمان، به کافر از لحاظ ایمان و حمایت اخلاقی برای او زیابخش و خطرناک است.
و این شرط را نیز می توان از آیات و روایات اسنتباط نمود چنان که در قرآن کریم در آیه 141 سوره نساء می فرماید: «وَلَن یجَْعَلَ اللَّهُل ِلْكَافِرِینَ عَلىَ المُْؤْمِنِینَ سَبِیلاً»و خدا هرگز براى كافران راهى [براىتسلّط] بر مؤمنان ننهاده است. و نیز حدیثی که می فرماید: «الاسلام یعلوا و لا یعلی علیه» دلالت بر مسلمان بودن حاضن و یا حاضنه دلالت دارد.
فقهای اهل سنت در مورد شرط اسلام، اختلاف نظر دارند شافعیان و حنلبیان و برخی از مالکیان آن را پذیرفته اند، حنفیان نیز این شرط را تنها در مورد حضانت مرد پذیرفته اند، اما نظر آنان و بیشتر مالکیان در مورد زن حاضنه این است که مسلمان بودن زن شرط نیست بلکه آن چه مهم است سرپرستی کودک و شفقت کردن به او است و دین و عقیدة حاضن در این خصوصی تأثیری ندارد. (جزیری، الفقه علی مذاهب الاربعه/4/597-597)
7. امین بودن
امین بودن حاضن یا حاضنه نیز دیگر شرط از شرایط حضانت است (میرزاى قمّى، ‌جامع الشتات فی أجوبة السؤالات/4/ 352). قانون مدنی افغانستان در ماده 238 می نویسد: «زنیكه حضانت طفل را بعهده می گیرد باید عاقله، بالغه و امینه بوده كه خوف ضیاع طفل نسبت عدم وارسی وی متصور نباشد و توان حفاظت و پرورش طفل داشته باشد». که براساس ماده مذکور شرط دیگر از حاضنه، امین بودن، حاضنه است.
8. عدم ازدواج با شخص دیگر
این شرط در واقع شرط اختصاصی برای مادر حضانت کننده است که فقهاء امامیه با استناد به پاره از احادیث ازدواج کردن مادر کودک را باشخصی جز پدر او، ساقط کننده حق حضانت مادر دانسته اند بر خی از فقهاء دلیل این حکم را اشتغال مادر به حقوق زوج دوم و در نتیجه باز ماندن او از نگهداری شایسته کودک دانسته اند. (طوسی، المبسوط/5/131) که مطابق مده 1170 قانون مدنی ایران مادر تا زمانی دارای حق حضانت است که شوهری دیگر اختیار نکرده باشد و ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل مانع حضانت است.
اعراض از حق حضانت
آیا دارنده حق حضانت می¬تواند از آن اعراض كند یا خیر؟ با توجه به ماده 959 ق. م ایران كه مقرر داشته: «هیچ كس نمی¬تواند به طور كلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند» و ماده 960 قانون مذكور كه «هیچ كس نمی تواند از خود سلب حریت و یا در حدودی كه مخالف قوانین و اخلاق حسنه باشد از استفاده حریت خود صرف نظر كند».
برای والدین حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذیر نیست و ماده 1172 نیز همین معنا را صریحاً بیان كرده كه «هیچ یك از ابوین حق ندارند در مدتی كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع كنند زیرا این تنها حق سرپرست نیست بلكه امتیازی است در زمره تكالیف. (كاتوزیان، حقوق مدنی، ش 195)
حضانت از روی تسامح، تعبیر به حق شده، و در واقع تكلیفی است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحمیل شده و در نتیجه قابل اسقاط و واگذاری نیست و نمی توان به موجب قرارداد منتقل كرد یا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط یا منتقل نمود، بلكه تكلیفی است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدین او گذاشته و جز در مواردی مانند انحرافات اخلاقی و ثبوت عدم لیاقت آنها كه قانونگذار معین كرده، این حق از آنها قابل سلب نیست. لازم به ذكر است در مواردی كه پدر و مادر بنابر رعایت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمایند، ورود به حریم خانه ایشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظایف والدین در نگاه و اندیشه حقوقی اسلام جایز نیست؛ زیرا این نوع دخالت موجب آسیب پذیری فرزند و نیز بر هم خوردن شاكله طبیعی و اخلاقی خانواده است. در هیچ یك از مكاتب قانونگذاری دولت نمی تواند پرستاری شایسته و یا حاكمی باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زیرا حضانت یك پشتوانه محبت طبیعی و مأمنی از عشق و فداكاری لازم دارد و با قوانین آمرانه حقوقی یا حكومتی به شكل صحیح سامان نمی پذیرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحیح والدین از وظایف یا آسیب پذیری طفل از رفتار آنان نیاز به بازرسی یا نظارت دولت یا حاكم داشته باشند.
حق تقدم پدر و مادر در حضانت
 در مورد حضانت، همه فقیهان پذیرفته اند، که در دوران شیرخوارگی مادر بر پدر مقدم است. زیرا بهتر می¬تواند از طفل نگاهداری کند. بعداز دو سال، پدر نسبت به پسر و مادر نسبت به دختر مقدم است و این وضع تا سن هفت سالگی و به گفته بعضی تا نه سالگی ادامه دارد و از این پس اراده پدر برتر است. (حلی، قواعد الاحکام/2/51. شهیدثانی، مسالک الافهام/1/ 581. ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی(خانواده)2/133).
ولی از قانون مدنی افغانستان این گونه بر می آید که حضانت حق مادر است. ولی قانون مدنی ایران در ماده 1169این چنین مقرر داشته كه «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت و پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
قانونگذار در این ماده برای آن¬كه بین پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم برای نگهداری و تربیت او اختلاف روی ندهد، چاره ای اندیشیده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداری طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را برای نگهداری از طفل بر پدر مقدم داشته است و در این مدت هر عملی كه مادر برای نگهداری طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمی¬تواند او را منع نموده، یا روش دیگری را بر او تحمیل كند. زیرا تجانس روحی و اخلاقی مادر و آشنایی او به طرز نگاهداری و تربیت كودك در سنین مزبور بیش از پدر است؛ ولی پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربیت اجتماعی را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً برای تربیت طفل در این سنین بیش از مادر است. البته نباید از نظر دور داشت كه هرگاه مادر یا پدر برای حضانت طفل برگزیده می¬شود، دیگری باید او را کمک و همراهی نماید. البته این حكم قانون است و این مسأله كه آیا این حكم، همیشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه ای می طلبد كه در این مختصر مجال بحث از آن نیست.
حضانت طفل در صورت جدایی ابوین یا فوت آن¬ها
در صورتی كه عقد ازدواج بین ابوین طفل، منحل گردد یا در اثر ناسازگاری بدون انحلال نكاح، آنان در محل های جداگانه سكونت كنند، قانون مدنی مادر را تا دو سال برای فرزند پسر و تا هفت سال برای دختر، مقدم می شمرد و از آن پس اولویت را به پدر می داد. قانون اصلاح ماده 1169ق. م ا. حضانت مادر را برای پسر و دختر، تا سن هفت سالگی مقدم شمرد. (كاتوزیان، حقوق مدنی(خانواده)/2/155). و نمی توان ادعا كرد كه پس از جدایی زن و شوهر، دادگاه اختیار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه می-خواهد یا دیگران بسپارد.
طفل نزد كسی می¬ماند كه در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی-تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگیرد. البته در این مدت طرف دیگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه این مطلب در ماده 1174 قانون مدنی ایران ذكر شده و تعیین زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بین ابوین، با محكمه است.
در صورت فوت یكی از ابوین، مطابق با ماده 1171 قانون مذكور، «حضانت طفل، با آن¬كه زنده است خواهد بود. هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین كرده باشد».
در این مورد، طرف دیگر زنده، مقدم بر دیگران در حضانت طفل می-باشد و حكم این ماده در موردی هم كه پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد، قابل اجرا است. در این زمینه «ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن¬ها» مصوب 6/5/1364 مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری كه پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختیار ولی شرعی (وصی یا جد پدری) است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می¬گیرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعای عدم صلاحـیت مادر حكم به عدم صلاحیت بكند...»
اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار می¬شود. ولی هرگاه از این گـروه كـسی نباشد، حضانت با قیـم منصوب دادگاه است و در تعیین قیم نیز مطابق ماده 1232 ق. م خویشان كودك با داشتن صلاحیت مقدم هستند.(کاتوزیان، حقوق مدنی (خانواده) /1/156).
مدت حضانت
در حقوق کشورهای مختلف مدت حضانت متفاوت است. همچنین این مدت نسبت به پسر و دختر نیز یکسان نیست. برای مثال در حقوق مدنی افغانستان و براساس ماده 249 بین پسر و دختر تفکیک قایل شده و سن 7 سال برای پسر و 9 سال تمام را برای دختر پایان مدت حضانت برگذیده است.
ولی کشور مراکش مدت حضانت دختر از بدو تولد تا زمان نکاح است. بنابراین دختر تا وقتی ازدواج نکرده تحت حضانت خواهد بود، ولی پسر بعد از رسیدن به سن بلوغ از حضانت خارج می شود. و در کشور تونس پسر تا هفت سالگی و دختر تا 9 سالگی تحت حضانت مادر است و بعد از این مدت پدر می¬تواند از دادگاه بخواهد که طفل نزد او زندگی کند که در این صورت اصولا با درخواست وی موافقت می شود، مگر این که دادگاه مصلحت نداند که طفل نزد پدر زندگی کند. و در حقوق ایران مانند حقوق کشور عراق پایان مدت حضانت مشخص نشده است ممکن است گفته شود با رسیدن طفل به سن بلوغ از حضانت خارج می شود.
اجرت حضانت
در زمینه اجرت حضانت بین فقها نظرات متفاوتی وجود دارد. عده‌ای از فقها بر این عقیده اند که حضانت و نگهداری طفل اجرت ندارد چرا که پدر و مادر به تکلیف قانونی خویش عمل می کنند، (مسالک،) ولی گروه دیگری عقیده دارند چون عمل انسان محترم است و هر عمل محترمی اجرت دارد، مادر نیز می تواند برای انجام امر حضانت اجرت مطالبه کند. (نجفی، جواهرالکلام/31 /283-284).
قانون مدنی افغانستان نیز حاضن را مستحق اجرت حضانت می¬داند و در ماده 244 بیان می¬دارد: «اجرت حضانت غیر از اجرت رضاع و نفقه بوده و پدر طفل به پرداخت آن مکلف می¬باشد. در صورتی که طفل مالک دارایی شخصی باشد، این اجرت از دارایی وی پرداخته می شود. مگر این¬که پدر تبرعا آن¬را بپردازد». قانون مدنی در این ماده چند نکته را بیان می¬کند:
اولا، برای حضانت اجرت قایل شده و آنرا غیر از اجرت شیر دادن طفل و نفقه می داند.
ثانیا، پدر کودک مکلف به پرداخت اجرت حضانت است،
 در صورتی که طفل مالک دارایی باشد در این صورت اجرت حضانت از دارائی طفل پرداخته می¬شود. البته در این صورت پدر می¬تواند از دارایی خویش به صورت تبرعی اجرت حضانت را بپردازد.
پس قانون مدنی افغانستان در این ماده به صراحت برای حضانت اجرت در نظر گرفته و شخص حاضن را مستحق دریافت آن می¬داند. و پدر طفل مکلف به پرداخت اجرت حضانت می¬داند.
همچنین طبق بند اول ماده 245 قانون مدنی افغانستان مادر تا هنگامی که زوجه¬ی پدر طفل باشد و یا در عدت طلاق رجعی قرار داشته باشد چون از نفقه‌ی نکاح و یا از نفقه عدت استفاده می¬کند مستحق اجرت حضانت نیست و نمی تواند اجرت حضانت را مطالبه نماید.
در بند دوم این ماده ذکر شده است: «در صورتی که در عده طلاق باین بوده یا با شخصی که محرم طفل است ازدواج کرده و یا معتده او باشد، مستحق اجرت حضانت می¬گردد».
پس در صورتی که مادر طفل در دوره عدة طلاق باین باشد و یا با یکی از محارم طفل مثل عمو وی ازدواج نماید و یا معتده او باشد، از اجرت حضانت طفل برخوردار می¬گردد.
طبق ماده 246 قانون مدنی افغانستان هرگاه شخصی که مکلف به پرداخت اجرت حضانت است، معسر گردد به طوری که قادر به پرداخت اجرت حضانت نباشد و یکی از محارم طفل، حضانت او را به صورت تبرعی برعهده گرفته باشد در این صورت محرم طفل مخیر است که به صورت تبرعی حضانت را ادامه دهد و یا حضانت طفل را به شخص متبرع دیگری واگذار نماید، که البته این کار از طریق محکمه صورت می¬گیرد.
در ماده 247 قانون مدنی افغانستان آمده است در صورتی که شخص مکلف به اجرت حضانت، معسر باشد ولی خود طفل، دارایی و ثروت داشته باشد در این صورت طفل در مقابل اجرت المثل به مادر تسلیم می¬گردد. حتی اگر اجرت حضانت از داریی طفل پرداخت گردد.
به موجب ماده 1172 قانون مدنی ایران، هزینة حضانت به عهدة پدر و در صورت فوت او با مادر است. تکلیف پرداخت هزینه¬های نگهداری کودک در صورتی ایجاد می¬شود که او از نظر مالی نیاز به آن داشته باشد، بطور معمول، کودک ثروتی ندارد که او را از کمک پدر و مادر بی نیاز سازد ولی هرگا چنین نباشد، مخارج لازم از اموال او پرداخته می¬شود و پدر مادر به پرداختن هزینه های اضافی اجبار نمی شود. (کاتوزیان، حقوق مدنی، ج2، ص148)
ادامه مقاله در مجله نگاه فردا شماره 4
 
 


طبقه بندی: مقالات علمی، 
کلیدواژه: خضانت، حقوق، افغانستان، ایران،
نشر توســط: گروه مطالعاتی نگاه فردا اشتراک گذاری در فیس بوک اشتراک گذاری در بالاترین اشتراک گذاری در دنباله اشتراک گذاری در کلوب اشتراک گذاری در گوگل ریدر اشتراک گذاری در خوشمزه اشتراک گذاری در فرندفید اشتراک گذاری در توییتر ایمیل کردن این مطلب
آخرین مطالب
همایش مالستان
مجله نگاه فردا
ویژه نامه غزنی
ویژه نامه غزنی شناسی
رویدادهای مالستان
آب و هوای مالستان